Topic outline
- General
- التعريف بالمقياس
التعريف بالمقياس
مقياس مدخل للعلوم القانونية هو موجه لطلبة السنة الأولى ليسانس حقوق جدع مشترك، ويعتبر هذا المقياس حجر الأساس في البناء القانوني المعرفي والعلمي الذي يحتاجه الطالب في كلية الحقوق، ويشكل دعامة أساسية تمكنه من التدرج في العلوم القانونية المختلفة،حتى يستطيع على ضوئها أن يواصل مساره الدراسي،فهو كلما تقدم في دراسته يواجه تفصيلات في فروع التخصص المختلفة حيث يتناول الطلبة في السداسي الأول نظرية القانون وهي محور دراستنا.
- بطاقة المعلومات ومعلومات التواصل
بطاقة المعلومات ومعلومات التواصل
المركز الجامعي عبد الحفيظ بوالصوف ميلة
المعهد:الحقوق
القسم: الحقوق
المقياس:المدخل للعلوم القانونية-نظرية القانون-
- وحدة التعليم : وحدة تعليم أساسية.
- نوع الدرس: أعمال موجهة
- الفئة المستهدفة : سنة أولى حقوق
- المعامل :02 - الرصيد: 07
- عدد الأسابيع اللازمة :14-16 أسبوعالأستادة:رماش سمية
للتواصل بالأستاذ(ة):عنوان البريد المهني: remmache.s@centre-univ-mila.dz
الرد عبر البريد يتم في أقل من ساعتين من إرسال الرسالة.
أوقات التواصل و أيام الاستقبال في قاعة الأساتذة: يوم الأربعاء من الساعة 9:30 حتى الساعة 12:30 و يوم الخميس من الساعة 9:30. حتى الساعة 12:30
- Topic 3
- أهداف المقياس
أهداف المقياس
سيكون الطالب ملما بأهداف المقياس بناء على مستويات بلوم المعرفية:
- مستوى المعرفة والتذكر
تحفيز الطالب على استعادة مكتسباته القبلية التي تحصل عليها سابقا من خلال الاختبارات الأولية .
- مستوى الفهم والاستيعاب
تعرف الطالب على مفهوم القانون بمفهومه الواسع والضيق،وكذلك أقسام القانون،و تمكين الطالب من معرفة مصادر القانون.
- مستوى التحليل
قدرة الطالب على تحديد خصائص القاعدة القانونية حتى نميزها عن غيرها من المصطلحات المشابهة،كذلك قدرة الطالب على التميز بين أقسام القانون العام والقانون الخاص،بالإضافة إلى قدرة الطالب على التعرف على مختلف مصادر القانون ،أي المراجع والأصول التي يتعين علينا الرجوع إليها لاستنباط قواعد وأحكام قانون ما.
- مستوى التقويم
القدرة على اجتياز الاختبارات النهائية.
- المكتسبات القبلية
المكتسبات القبلية
حتى يتمكن الطالب من استيعاب محاضرات المدخل للعلوم القانونية لابد عليه أن يكون مزودا بثقافة عامة تؤهله لاكتساب مواد شعبة القانون خاصة وأنه اكتسب معلومات من خلال بعض المواد المدرسة في مرحلة المتوسط والثانوي ،كذلك ما تم الإطلاع عليه من نظم قانونية داخلية للمؤسسات التعليمية التي سبق للطالب التدرج فيها.
ومن أجل تحديد ذلك يتم إجراء تقييم حول هذه المعارف قبل البدء في تدريس المحاضرات. حيث تم وضع اختبار حول المكتسبات القبلية، في شكل سؤال بإجابة قصيرة.كما تم الإحالة إلى مجموعة من المراجع لتنمية المكتسبات القبلية للطالب للتأقلم مع نظرية القانون.
- مخطط المقياس
- المقدمة العامة
المقدمة العامة
الإنسان كائن اجتماعي بطبعه لا يستطيع العيش بمفرده، ولقد برزت خاصية الإنسان الفرد إلى العيش في جماعة منذ أقدم العصور وذلك من أجل أن يشبع حاجاته التي لا يستطيع إشباعها بمفرده ومن أجل أن يحمي كيانه من الأخطار الخارجية .غير ان العيش في جماعة سواء أكانت كبيرة أم صغيرة في صورة دولة يجب أن يكون بأسلوب منظم يحقق التوفيق بين المصالح المتعارضة وهذا التوفيق لا يمكن أن يكون إلا بتخلي الفرد من جزء من حريته المطلقة على نحو يؤمن للفرد الطمأنينة في حياته وعمله ويحقق له العدل والمساواة.
ومن أجل تحقيق هذا النظام يتوجب بالضرورة وجود قواعد عامة تضبط تصرفات وسلوكات الأشخاص حتى يشعر كل شخص بوجوب احترامها وعدم الخروج عن أحكامها وإلا تعرض إلى جزاء تفرضه السلطة العامة كمجتمع ككل،هذه القواعد التي تحكم سلوك الأشخاص هي ما يطلق عليه إسم القانون.
- الخريطة الذهنية للمقياس
- المحور الأول:مفهوم القانون وتقسيماته
المحور الأول:مفهوم القانون وتقسيماته
أولا:مفهوم القانون
أ- تعريف القانون
اصطلاحا:يستعمل لفظ قانون في المجال القانوني "الاسطلاحي" ليؤدي أحد المعنيين:
- المعنى العام:يقصد بالقانون بمعناه العام مجموعة القواعد الملزمة التي تنظم علاقات الأفراد في الجماعة بصرف النظر عن مصدرها،أي سواء كان مصدرها الدين أوالعرف أو هيئة تشريعية.
- المعنى الخاص:يستعمل القانون بمعناه الخاص للتعبير على التشريع وبالتالي فهو عبارة عن مجموعة القواعد القانونية الملزمة التي تضعها السلطة التشريعية لتنظيم أمر معين،فنقول مثلا القانون الدستوري،
[2]ويعرف الفقهاء القانون بوجه عام بأنه:" مجموعة القواعد القانونية التي الملزمة التي تنظم سلوك وعلاقات الأشخاص داخل المجتمع على وجه ملزم والمقترنة بجزاء ماديالتي تحملهم السلطة العامة على احترامها ولو بالقوة عند الضرورة"(2)[2].
للقاعدة القانونية خصائص جوهرية وهي:
1- القاعدة القانونية قاعدة سلوك اجتماعي:
إن الإنسان كائن اجتماعي لا يستطيع أن يعيش بمفرده.كما أن الجماعة لا يمكن أن تعيش بدون قانون ينظم ويحدد سلوك أفرادها، لهذا فالقواعد القانونية لها طابع اجتماعي لكونها تمثل خطابا موجها إلى أفراد المجتمع.فهي قاعدة سلوك اجتماعي تعتد بالمظهر الخارجي للأفعال لا تعتد بالنوايا إلا إذا ترتب عنها سلوك مادي ظاهر ويعبر عنها، فالقانون يعتد بالنية المسبقة فيجعل مثلا عقوبة القتل العمدي المقرون بنية الإصرار أشد من عقوبة القتل الخطأ مثلا.وعند تنظيمه للسلوك الاجتماعي للأشخاص ينظمه بطريقة آمرة أو ناهية فإذا أمرهم يجب أن يأتمروا وإذا نهاهم يجب أن ينتهوا.
2- القاعدة القانونية عامة ومجردة:
يقصد بالعمومية أن القاعدة القانونية لا توجه إلى شخص معين بذاته ولا تتعلق بواقعة بعينها، بل إنها تخاطب الأشخاص والوقائع بناءا على صفات وشروط يجب أن تتوافر فيمن توجه إليه القاعدة.
أما التجريد فيقصد به أن القاعدة القانونية لا ترتبط من حيث وجودها أو تطبيقها بشخص معين بذاته أو بواقعة معينة بذاتها.وبهذا يظهر الارتباط الحتمي بين عمومية وتجريد القاعدة القانونية فهي تنشأ مجردة وتكسب العمومية عند التطبيق .ونشير إلى أن القاعدة تبقى عامة ومجردة حتى ولو طبقت على شخص واحد مثلا القواعد المنظمة لصلاحيات رئيس الدولة. كما يمكن أن تنحصر تطبيق القواعد القانونية على فئة معينة إلى المحامين، الصيادلة...
وبمفهوم المخالفة إذا كان الخطاب يخاطب شخصا بذاته أو واقعة بعينها كالأحكام القضائية أو القرارات الإدارية فهي لا تعتبر قواعدها قانونية لأنها تفتقد خاصية العمومية والتجريد.
3- القاعدة القانونية ملزمة(3)[3]:
يقصد بالإلزام أن القاعدة القانونية واجبة الاحترام والتنفيذ من جميع المخاطبين بها ويقصد بالجزاء الإجبار أو الإلزام على احترام القاعدة القانونية عن طريق استخدام القوة العمومية عند الاقتضاء، فهو الأثر المترتب على مخالفة القاعدة القانونية
وتبرز خاصية الإلزام في الجزاء المترتب عند الإخلال بالقاعدة القانونية .توجد ثلاث أنواع من جزاءات: جزائية مدنية وإدارية:
الجزاءات الجزائية: تتمثل في العقوبات وتدابير الأمن تطبق على الأشخاص الذين يرتكبون أفعال معاقب عليها في القانون الجزائي وتقسم العقوبات الجزائية إلى عقوبات أصلية وعقوبات تكميلية.
الجزاءات المدنية: تتعدد صور الجزاءات المدنية وهي:التنفيذ العيني، التنفيذ بطريق التعويض، بطلان أو إبطال التصرف وكذا الفسخ.
الجزاء الإداري: يتمثل الجزاء الإداري في العقوبات التأديبية والغرامات الإدارية وإلغاء القرارات الإدارية.
خصائص الجزاء القانوني: يتميز الجزاء القانوني بالخصائص التالية:
-جزاء مادي ملموس: يتخذ الجزاء القانوني مظهرا خارجيا ملموسا، إذ يمس الشخص المخالف في جسمه أو في ماله كما يتمثل في إزالة المخالفة ذاتها، وهذا ما يميزه عن الجزاء الأخلاقي الذي يكون معنوي يتمثل في استهجان المجتمع وتأنيب الضمير.
-الجزاء القانوني جزاء حال:فهو جزاء يطبق بمجرد إثبات مخالفة القواعد القانونية، فهو ليس مؤجل كما هو الحال بالنسبة للجزاء المترتب على مخالفة القواعد الدينية الذي يكون دنيويا وأخرويا.
-الجزاء القانوني توقعه السلطة العامة:يتصف الجزاء القانوني بالإجبار إذ تتولى السلطة العامة توقيعه على
المخالف لأحكام القانون باسم المجتمع وفقا لنظام معين عن طريق تسخير الوسائل اللازمة لتحقيق ذلك.
ثانيا:أقسام القانون
قسم القانون تقسيمات مختلفة تبعا للمعيار الذي يعتمده الفقهاء في التقسيم أو الزاوية التي ننظر من خلالها إلى قواعد القانون و يقسم القانون باعتبار طبيعة أطراف العلاقة التي ينظمها إلى: قانون عام وقانون خاص، كما يقسم باعتبار تكييف طبيعة الإلزام إلى قواعد آمرة وقواعد مكملة أو مفسرة؛ ويعد هذان التقسيمان من أهم التقسيمات ولذا سنتولاهما بالبحث والدراسة وفق المخطط التالي:
اختلف الفقه في تحديد أساس التفرقة بين القانون العام والقانون الخاص ، ظهرت ثلاثة معايير ،صيغة القاعدة القانونية، معيار الأشخاص أطراف العلاقة ، معيار المصلحة (4)[4] .
• معيار طبيعة القواعد القانونية:
يرتكز أنصار هذا المعيار على فكرة سهلة للتمييز بين القانون العام والخاص القانونية، فالقانون العام قواعده آمرة لا يجوز للأفراد مخالفتها في حين قواعد القانون الخاص مكلمة يجوز للأفراد الخروج على أحكامها عن طريق الاتفاق على مخالفتها.
انتقد هذا المعيار على أساس أنه إن كانت قواعد القانون العام كلها آمرة فإن قواعد القانون الخاص ليست كلها مكملة، فهي كذلك تتضمن العديد من القواعد الآمرة التي لا يجوز للأشخاص الاتفاق على مخالفتها.
• معيار صفة أطراف العلاقة:
فحسب أنصار هذا المعيار إذا كان أطراف العلاقة القانونية الدولة أو أحد فروعها تكون بصدد القانون العام أما إذا كان أطراف العلاقة أشخاص القانون الخاص نكون بصدد أحكام القانون الخاص .
لكن ما يعاب على هذا المعيار أن الدولة عند قيامها بتصرفاتها ونشاطها لا تتدخل بصفة واحدة،وأنما يمكن أن تكون في بعض الأحيان حاملة للسيادة والسلطة العامة وفي أحيان أخرى بدونها أي بصفتها شخصا عاديا،وفي هذه الحالة لا تخضع لأحكام القانون العام وإنما لأحكام القانون الخاص وعليه فمعيار أطراف العلاقة لا يصلح لأن يكون معيارا حاسما للتفرقة بين القانون العام والقانون الخاص.
• معيار طبيعة المصلحة المراد تحقيقها:
وفق هذا المعيار فإن القانون العام يهدف إلى تحقيق المصلحة العامة والقانون الخاص يهدف لتحقيق المصلحة الخاصة. وهذا المعيار كذلك انتقد على أساس عدم وجود حدود فاصلة بين ما يعتبر من المصلحة الخاصة وما يعد من المصلحة العامة. لأنه حتى قواعد القانون الخاص تهدف في النهاية إلى تحقيق المصلحة العامة،كذلك لا يمكن لقاعدة قانونية أن تسعى إلى تحقيق مصلحة خاصة إذا كانت تتعارض مع المصلحة العامة للجماعة. وبهذا لا يعتبر هذا المعيار فاصلا في التمييز بين القانون الخاص والقانون العام.
• المعيار الراجح للتمييز بين القانون الخاص والقانون العام.
أهم معيار اقترحه الفقه واعتبر الأرجح هو معيار صفة أطراف العلاقة وربطه بعنصر السيادة أو السلطة وعلى أساسه تعتبر القانون عاما إذا كانت الدولة طرفا في العلاقة القانونية باعتبارها صاحبة سيادة كفرض ضرائب معينة على الأشخاص ، أما القانون الخاص فيتضمن مجموعة القواعد القانونية التي تنظم علاقات الأشخاص بعضهم ببعض وبينهم وبين الدولة باعتبارها شخصا عاديا أي أن الدولة في هذه الحالة لا تتعامل بصفتها صاحبة سيادة إبرام عقود إيجار أو ممارسة نشاطات تجارية.
ينقسم القانون العام إلى قانون عام خارجي يسمى بالقانون الدولي العام، وإلى قانون عام داخلي يتفرع بدوره إلى عدة قوانين (5)[5]:
القانون الدولي العام:
وهو " مجموعة القواعد القانونية التي تنظم علاقات الدول ببعضها في وقت السلم والحرب، وعلاقاتها بالمنظمات الدولية، وعلاقات المنظمات الدولية ببعضها".
القانون الدستوري :
هو القانون الأساسي في الدولة، ويحتل أعلى درجة في الهرم القانوني ويضم مجموعة من القواعد التي تبين نظام الحكم والسلطات العامة في الدولة، والهيئات التي تمارسها واختصاصاتها وعلاقتها ببعضها البعض، كما يبين الحريات العامة للأفراد وواجباتهم .
القانون الإداري:
يتضمن مجموعة القواعد القانونية التي تنظم آليات قيام السلطة التنفيذية بأداء وظائفها الإدارية المختلفة، وتبين كيفية إدارة المرافق العامة و الموال العامة، وكذلك تلك التي تحدد علاقة الدولة بموظفيها وتتناول نشاط الإدارة وما يصدر عنها من قرارات إدارية وما تبرمه من عقود إدارية.
كما ينظم القانون الإداري أسس الرقابة القضائية على أعمال الإدارة ويحدد طريقة ممارسة هذه الرقابة.
بواسطة الجهات القضائية المختصة القضاء الإداري أساسا وفي حالات خاصة القضاء العادي.
القانون المالي:
مجموعة القواعد القانونية التي تنظم مالية الدولة: تحديد مصروفاتها، وجوه إنفاقها، الدفاع ، الصحة، التعليم... بيان إيراداتها: الضرائب، الأموال التي تحصلها مقابل خدمات تؤديها، فوائد إدارة أملاكها الخاصة، القروض التي تلجأ إليها الدولة لسد العجز في ميزان المدفوعات، أو لإنشاء مشاريع؛ والقانون المالي يعتبر حديث النشأة لأنه كان سابقا مندمجا في القانون الإداري.[3]
القانون الجنائي:
يتضمن مجموعة القواعد القانونية التي تسن حق الدولة في العقاب ومتابعة مرتكبي الجرائم، وهو يشمل نوعان:القواعد الموضوعية: توجد في قانون العقوبات الأخرى المتصلة به مثل: قانون الفساد، قانون تبييض الأموال، قانون التهريب وغيرها،والقواعد الإجرائية:توجد في قانون الإجراءات الجزائية.
ويشمل قانون العقوبات قسمين، قسم عام وقسم خاص ، يتضمن القسم العام القواعد العامة للمسؤولية الجنائية ،يبين أركان الجريمة يقسم الجرائم حسب خطورتها ويحدد أنواع العقوبات. أما القسم الخاص فيتضمن القواعد القانونية المطبقة على كل جريمة على حدى ، فيقسم الجرائم ، إلى جرائم واقعة على الأشخاص وجرائم واقعة على الأموال .
في حين يتضمن قانون الإجراءات الجزائية القواعد القانونية الإجرائية والشكلية الواجب إتباعها لتطبيق أحكام القانون الجزائي ويحدد إجراءات ضبط المتهم والتحقيق معه ومحاكمته ،كما يتناول طرق الطعن في الأحكام وتنفيذ العقوبات ،وينظم كذلك تشكيلة وصلاحيات السلطة المختصة بالقيام بهذه الإجراءات .
يتضمن القانون الخاص الفروع التالي (6)[6][6]
• القانون المدني:
هو أم فروع القانون الخاص، ولذا يلجأ إليه القاضي متى لم يجد نصا ينظم المسألة في أي فرع من فروع القانون الخاص، ويعتبر الشريعة العامة في علاقات القانون الخاص؛ وينظم القانون المدني علاقات الفرد بأسرته ويطلق عليها"الأحوال الشخصية" وتسمى عندنا في الجزائر " قانون الأسرة"، وفي المغرب" مدونة الأسرة " ويدخل فيها: القواعد الخاصة بأهلية اكتساب الحقوق، القواعد الخاصة بالزواج، الطلاق، النسب، النفقة الميراث، والتي استقل بها عندنا قانون الأسرة؛كما ينظم علاقات الفرد المالية ويطلق عليها " الأحوال العينية" مثل القواعد الخاصة بالالتزامات المالية المختلفة مثل: العقود( البيع، الإيجار، الرهن..).
• القانون التجاري: هو عبارة عن مجموعة القواعد القانونية التي تنظم المعاملات التجارية، فيتضمن القواعد الخاصة بتعريف التاجر، تحديد الأعمال التجارية، وكل ما يتعلق بالنشاط التجاري مثل إفلاس التاجر....والقانون التجاري يعتبر أيضا من التقنينات الحديثة لأنه كان في السابق مجرد باب من أبواب القانون الأم القانون المدني؛ لكن نظرا لتطور النشاط التجاري وتشعبه لم تعد قواعد القانون المدني العادية قادرة على ضبط لما يتميز به من خصوصية: السرعة والثقة.
• القانون البحري: مجموعة القواعد القانونية التي تنظم نشاط الملاحة البحرية، حيث يتناول السفينة من حيث شروط بنائها وتجهيزها، ومسؤولية مالكها والتأمين عليها... كما يتناول مختلف النشاطات الملاحة البحرية كتأجير السفينة، نقل المسافرين والبضائع والالتزامات والحقوق التي تنشأ عن ذلك، ويستمد كثيرا من قواعده من الاتفاقيات الدولية.
• القانون الجوي: مجموعة القواعد القانونية التي تنظم نشاط الملاحة الجوية، ويتضمن الشروط المتعلقة بالطائرة، ومسؤولية مالك الطائرة، ومتى يعفى من المسؤولية، التأمين، الضمان،...
• قانون العمل:
مجموعة القواعد القانونية التي تنظم علاقات العامل برب العمل في نطاق العمل مقابل أجر، وقد ظهر هذا القانون كرد فعل لضغط التيارات الاجتماعية ضد الطبقة البرجوازية، فتدخل المشرع لحماية العمل من تعسف وظلم رب العمل وكان من نتائج ذلك أن ظهرت عدة أفكار لصالح الطبقة العاملة من أهمها: تحديد ساعات العمل، الحق في العطلة، التعويض في إصابات العمل، الحق في التأمين، الحق في التقاعد...
قانون الإجراءات المدنية والإدارية:
ويشتمل على مجموعتين الأولى منهما: تبين القواعد المنظمة للسلطة القضائية من حيث بيان أنواع المحاكم وتشكيلها، اختصاص كل منها، الشروط الواجب توافرها في تعيين القضاة، حقوقهم وواجباتهم، وتسمى هذه المجموعة ب" التنظيم القضائي"؛ والمجموعة الثانية: وهي القواعد التي تبين الإجراءات الواجب إتباعها لرفع الدعوى، شروط الدعوى، تنازع الاختصاص، وسائل الدفاع والإثبات، الاستعجال....
لقانون الدولي الخاص:
هو مجموعة القواعد التي تنظم العلاقات ذات الطرف الأجنبي، وذلك ببيان المحكمة المختصة بالفصل فيها والقانون الواجب التطبيق؛ وتكون العلاقة ذات طرف أجنبي إذا كان أحد طرفيها أو كلاهما أجنبيان، ومن أمثلته زواج جزائري بفرنسية، أو تعاقد أجنبيين في الجزائر.
ب. تقسيم القانون من حيث درجة الإلزام
يقسم القانون من حيث درجة الإلزام إلى قواعد آمرة وقواعد مكملة.
القواعد الآمرة :تعرف بأنها هي القواعد القانونية التي لا يترك المشرع للأشخاص الاتفاق على مخالفتها، سواء كان هذا الاتفاق ثنائيا أو عرفا يجري به العمل بين أفراد المجتمع؛ أو هي: القواعد التي تجبر الأفراد على إتباعها واحترامها ولا يجوز لهم الاتفاق على ما يخالف حكمها، وكل اتفاق على مخالفة حكمها يعتبر اتفاقا باطلا لا يعتد به، لأن هذا النوع من القواعد القانونية يتولى تنظيم مسائل تتعلق بإقامة النظام في المجتمع، ولذلك لا يصح أن يترك مثل هذا التنظيم لإرادة الأفراد .
و تسمى القواعد الآمرة وأحيانا القواعد الناهية على أساس أنها قواعد مفروضة ولا خيار الأشخاص في إتباعها أو عدم إتباعها بل عليهم العمل بمقتضاها والخضوع لحكمها؛ غير أن لفظ الآمرة هو الأكثر استخداما من غيره، ولا بد من التنبيه إلى أن إطلاق لفظ الآمرة على هذه القواعد لا يعني أنها تتضمن أمرا في جميع الحالات، بل تتضمن أحيانا نهيا، وإنما غلب استعمال لفظ "القواعد الآمرة" على اعتبار أن الأمر أدل على اللزوم؛ ومن أمثلة القواعد الآمرة: القواعد التي تبين شكل الحكم والدولة، سلطات الدولة والعلاقات بينها، شروط الترشح لرئاسة الجمهورية، قواعد قانون العقوبات، بعض قواعد القانون المدني مثل القاعدة التي تمنع القاضي من شراء الحق المتنازع فيه إذا كان النظر في النزاع الثائر بشأنه داخل في مجال اختصاص المحكمة التي يمارس عمله في دائرتها، القاعدة التي تحدد سن الرشد القانوني
2. القواعد المكملة
لقاعدة القواعد المكملة أو المفسرة: هي تلك القواعد التي أجاز المشرع للأفراد الاتفاق على مخالفتها سواء بشكل ثنائي أو بشكل جماعي مثل العرف، لأنها لا تتصل بالمصلحة العامة للجماعة، بل تتعلق بالمصالح الخاصة للأفراد، لذلك آثر المشرع أن يترك لهم حرية تدبير مصالحهم وألا يضيق عليهم، ولأنه لو وضع لهم قواعد آمرة لكان لزاما عليهم الخضوع لها، بينما طبيعة المصالح في هذا النوع من العلاقات القانونية يقتضي قدرا من الحرية والمرونة بحيث نضمن النظام من جهة، وتحقيق مصالح الأفراد وما يريدونه من جهة أخرى.
لكن المشرع يعلم أن الأفراد قد لا ينتبهون إلى تنظيم بعض القضايا التفصيلية ليثور النزاع بينهم بعد ذلك، لذا تدخل المشرع ليضع تنظيما احتياطيا لسد هذه الثغرة وحل النزاع، فإن وجد اتفاق فهو الشريعة بين المتنازعين، وإن وجد عرف فهو الحكم بينهم، وإن لم يوجد شيء من ذلك أي لا اتفاق ولا عرف فإن النص التشريعي الذي ينظم هذه العلاقة هو الذي يحكم لحل النزاع.
- المحور الثاني:مصادر القانون
المحور الثاني:مصادر القانون
يقصد بمصادر القانون المراجع والأصول التي يتعين علينا الرجوع اليها لاستنباط قواعد وأحكام قانون ما ،فالمصدر لغويا يعني الأصل واصل الشيء هو منشأه أو المادة الأولية التي تكون منها. و القانون له مصادر تنشئه وتشكله، غير أن مصادر القانون نوعان: مصادر مادية وموضوعية، ومصادر رسمية أو شكلية. فالمصادر المادية هي مجموع العوامل والظروف التي تسهم في تكوين القاعدة القانونية وتحديد مضمونها، فقد تكون هذه العوامل:اقتصاديّة، اجتماعية، سياسية، طبيعية، تاريخية، علمية وتقنية.أما المصادر الشكلية أو الرسمية فيقصد بها الوسائل التي تظهر بها قواعد القانون وتخرج فيها إلى الوجود مقرونة بالإلزام، فالمصادر المادية لوحدها غير كافية لتكوين القاعدة القانونية، بل لابد من أن تصاغ صياغة قانونية مناسبة؛ وسميت هذه المصادر شكليّة لأنها الشّكل الذي تظهر فيه الإرادة الملزمة للجماعة، وسميت أيضا بالرسمية لأنها الوسائل التي يعترف بها القانون و تجعل القاعدة القانونية نافذة وملزمة.
الذي سنركز عليه في دراستنا لمصادر القانون انطلاقا من نص المادة الأولي من القانون المدني لها ورد فيها يسري القانون على جميع المسائل التي نتناولها نصوصه في لفظها أو في فحواها واذا لم يوجد نص تشريعي حكم القاضي بمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية فاذا لم يوجد فبمقتضى العرف.فاذا لم يوجد بمقتضى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة ،سنخصص عنصر لكل مصدر من هذه المصادر الرسمية للقانون ثم نتناول المصادر التفسيرية وهي الفقه والقضاء.
أولا:المصادر الرسمية
إن المصادر الرسمية هي الوسائل التي يتم بها تحويل المادة الأولية للقانون إلى قواعد قانونية لها صفة الالزام بحيث يتعين على القاضي تطبيقها على المنازعات التي تعرض عليه وحدد المشرع الجزائري المصادر الرسمية للقانون الجزائري في نص المادة الأولى من القانون المدني.
آ. التشريع المصدر الرسمي الأصلي
المصدر الرسمي الأصلي هو التشريع وهي القواعد المكتوبة التي يرجع إليها إبتداءا في كل المسائل.
1. تعريف التشريع وأنواعه
يمكن تعريف التشريع بانه القانون المكتوب الصادر عن السلطة المختصة بإصداره في الدولة وفقا لإجراءات وشروط يحددها القانون ،وهذا هو تعريف التشريع بمفهومه الواسع والذي يقوم على وجود سلطة مختصة تقوم بوضع قواعد عامة ومجردة ملزمة لتنظيم علاقات المجتمع وذلك في صور اختصاصاتها وفقا للأوضاع المقررة قانونا فهو يشمل القوانين التي تصدر عن السلطة التشريعية وكذا الأنظمة واللوائح التي تصدر عن السلطة التنفيذية .
أما المعنى الخاص :يقصد بالتشريع كل قاعدة قانونية مكتوبة تصدرها السلطة التشريعية في الدولة في حدود الاختصاص المخول لها دستوريا. فالتشريع يوفر توحيد القواعد في إقليم الدولة إذ أنه يصدر عن جهاز تشريعي منتخب ويسري على الجميع دون استثناء كلما توافرت لوازم التطبيق1[1] .وللتشريع أنواع سنتناوله تباعا
التشريع الأساسي (الدستور)
هو أعلى التشريعات في الدولة ويشمل مجموعة القواعد القانونية التي تبين نظام الحكم في الدولة وتحدد السلطات العامة والعلاقات بينها.
المعاهدات الدولية:
المعاهدات الدولية جزء من التشريع الداخلي للدولة التي تمت المصادقة عليها من طرف السلطة المختصة بذلك دستوريا .
يقصد بالتشريع العضوي والتشريع العادي مجموعة القواعد القانونية المكتوبة التي تضعها السلطة التشريعية في الدولة في حدود اختصاصها المبين في الدستور .ويتميز التشريع العضوي عن التشريع العادي في كونه يخضع لإجراءات خاصة ويشترط توافر الأغلبية المطلقة.
ستثناءا قد تحل السلطة التنفيذية محل السلطة التشريعية في سن التشريع وذلك في حالتين :
-التشريع بأوامر في حالة شغور المجلس الشعبي الوطني أو خلال العطلة البرلمانية.
التشريع الفرعي:
-يقصد بالتشريع الفرعي التشريع الذي يصدر عن السلطة التنفيذية بموجب الاختصاص المخول لها دستوريا ،فهي لا تحل بذلك محل السلطة التشريعية، وهو أقل درجة من التشريع العادي وتوجد عدة أنواع من التشريع الفرعي وهي:
-اللوائح التنفيذية : ( المراسيم التنفيذية)
وهي مراسيم تصدر عن السلطة التنفيذية تتضمن القواعد التفصيلية لتنفيذ التشريعات الاساسية وتترك مهمة وضع القواعد التفصيلية اللازمة لتنفيذها للسلطة التنفيذية .
-اللوائح التنظيمية (المراسيم التنظيمية)
تتمثل في المراسيم والقرارات والأوامر التي تصدرها السلطة التنفيذية باعتبارها صاحبة الاختصاص في وضع القواعد العامة لتنظيم المرافق العامة التي تديرها وتشرف عليها .كذلك لوائح الضبط أو البوليس
يشترط لصحة التشريع أن يصدر عن السلطة المختصة مراعيا الإجراءات المحددة قانونا، وألا يخالف التشريع الأعلى منه درجة، وإذا كان قد عهد للمجلس الدستوري أمر مراقبة دستورية المعاهدات والقوانين والتنظيمات فإن السلطة القضائية تمارس مهمة الرقابة على اللوائح من خلال القضاء الإداري وهذا ما دأبت عليه معظم النظم المعاصرة.
يمر سن التشريع العضوي والعادي بعدة مراحل ، بدأ بالمبادرة بالتشريع ، الفحص المناقشة والتصويت ثم مرحلة الإصدار وأخيرا النشر .
-المبادرة بالتشريع :
لا بد من هيئة تتولى بالمبادرة بالتشريع ، فحسب المادة 143 من الدستور يكون حق المبادرة بالقوانين لكل من الوزير الأول أو رئيس الحكومة حسب الحالة ، للنواب وأعضاء مجلس الأمة ،ويطلق على مبادرة الحكومة بالقوانين تسمية : مشروع قانون وتطلق على مبادرة النواب أو أعضاء مجلس الأمة اقتراح قانون .
-مرحلة الفحص :
تودع مشاريع القوانين لدى مكتب المجلس الشعبي الوطني وماعدا بعض مشاريع القوانين المذكورة على سبيل الحصر في المادة 140 تودع لدى مكتب مجلس الأمة وهي المتعلقة بالتنظيم المحلي وتهيئة الإقليم والقسم الإقليمي .
ويتم فحص اقتراح قانون أو مشروع قانون أمام اللجان المختصة على مستوى البرلمان ، حيث تعد اللجنة المختصة تقريرا حول مشاريع القوانين.
وللجنة صلاحية إدخال تعديلات عليه أو رفضه إذا رأت أنه لا يصلح للمناقشة .
-مرحلة المناقشة والتصويت :
يعد عملية الفسخ يطرح مشروع قانون أو اقتراح قانون للمناقشة والتصويت عليه في جلسة علنية، في الغرفة الأولى ثم في الغرفة الثانية .
فيما يخص المصادقة على مشروع قانون عادي يكون بأغلبية الأعضاء الحاضرين في الغرفة الأولى (النصف17) وأن تكون المصادقة عليه في الغرفة الثانية بأغلبية في أعضائه.
في حالة حدوث خلاف بين الغرفتين بان تصادق عليه احداهما اقتراح نص يتعلق بالأحكام محل خلاف ،واذا تم المصادقة عليه بعد الاجتماع يعتبر عملية سن التشريع تمت وإذا استمر الخلاف فإن النص المقترح يسحب .
إذا تمت المصادقة على مشروع قانون أو اقتراح قانون من قبل البرلمان المحتمل الوجود القانوني للنص ، إلا أن نفاذه يتوقف على القيم بإجرائين أساسيين وهما : إصدار التشريع ثم نشره .
-مرحلة إصدار التشريع:
يقوم رئيس الجمهورية بإصدار التشريع حسب المادة 148 من الدستور يصدر رئيس الجمهورية القانون في أجل 30 يوما ابتداءا من تاريخ تسليمه إياه .
وفي حالة إخطار المحكمة الدستورية يوقف هذا الأجل حتى تفصل المحكمة الدستورية في مدى دستوريته .
ويمكن لرئيس الجمهورية أن يطلب قواعد ثانية للقانون ثم التصويت عليه في غضون 30 يوم من تاريخ المصادقة عليه وفي هذه الحالة لا تتم المصادقة عليه إلا بأغلبية 2/3 أعضاء المجلس الشعبي الوطني أو مجلس الأمة.
مرحلة النشر :
يقصد بنشر التشريع إتاحة فرصة للعلم بالقانون بالقانون للكافة حتى يسري عليهم ، فالنشر إجراء ضروري ليصبح القانون ساري المفعول في مواجهة كافة الأشخاص .
ويتحقق النشر بنشر التشريع في الجريدة الرسمية ولا يعتبر نشره في وسائل أخرى كاف سواء أكانت وسائل إعلامية كالصحف والإذاعة والتلفزيون أو في دورات أو ندوات.
ويتقرر نفاذ التشريع بعد يوم كامل من تاريخ نشره في الجزائر العاصمة وفي باقي مناطق الوطن بعد مرور 24 ساعة كاملة (يوم كامل) من تاريخ وصول ( ج ر)المقر الدائرة ويشهد تاريخ ختم الدائرة الموضوع على الجريدة الرسمية على ذلك حسب نص المادة 04 من القانون المدني.
وعليه يعد النشر قرينة قاطعة على علم الجميع لكي يطبق عليهم.
سنتناول المصادر الاحتياطية المذكورة في المادة 04 من القانون المدني باختصار:
يقصد بمبادئ الشريعة الإسلامية الأصول العامة الكلية التي تقوم عليها الشريعة الإسلامية الأصول العامة الكلية التي تقوم عليها الشريعة الإسلامية ولا يختلف حول جوهرها المذاهب ،ولا تشمل الحلول التفصيلية والأحكام الجزئية التي تتفاوت بشأنها المذاهب وأفكار الفقهاء.
جاء في نص المادة الأولى من القانون المدني الجزائري:"...فإذا لم يوجد فبمقتضى العرف...".
1- مفهوم العرف: يقصد بالعرف اعتياد الأشخاص على اتباع سلوك معين في مسألة معينة بحيث يستقر الشعور لدى هؤلاء الأشخاص بأن هذا السلوك في هذه المسألة ملزم لهم.
ويرى رجال القانون أن العرف من أقدم مصادر القانون، وهو كلام صحيح لأن الاجتماع البشري يفضي حتما إلى نشأة الكثير من العادات بطريقة في غاية السلاسة مع شعور الجميع بإلزامية ذلك العرف، لدرجة أنهم لا يذكرونه في معاملاتهم اعتمادا على تغلغله في الضمير الجمعي للجماعة، ومما يؤكد مكانة العرف وعدم إمكانية الاستغناء عنه أن الدول المعاصرة اجتهدت في محاصرة تصرفات الأشخاص حتى تحيط بها من الناحية التشريعية لكنها لم تستطع أبدا أن تتخلى عن اعتبار العرف مصدرا مهما للقانون 4[4]
2/ أركان العرف: للعرف ركنان اثنان مادي ومعنوي:
أ/ الركن المادي: وهو التصرف الذي يَطَّرِد عمل الأشخاص به مع شعورهم بإلزاميته، ولهذا الركن مجموعة شروط:
- العمومية والتجريد: إن العرف حين ينشأ لا يكون عاما ولا مجردا في الغالب، وإنما يبدأ على شكل تصرف ثنائي يرضى به الطرفان، ثم يستحسنه بقية الأشخاص ويرتضونه مسلكا في معاملاتهم، لكن بعد اطراد العمل به واستقراره يصير عاما ومجردا، وليس المراد به معاملة بعينها ولا أشخاصا بذواتهم؛ وهذا بخلاف التشريع فإنه أول ما ينشأ يكون عاما مجردا.
-القدم: أي مرور مدة زمنية تلقي في روع الأشخاص أن التصرف صار قانونا ملزما، وهذه المدة ليست محددة، فهي تقديرية، وقد تختلف من تصرف لآخر، وإذا احتكم الخصمان إلى القاضي فله كامل السلطة التقديرية في تحديد مدى استقرار العرف من عدمه.
- الانتظام: أي تعامل الناس بها بشكل مطرد ومنتظم ودون تقطع، لأن العرف في بداية نشأته قد يتخلله انقطاع العمل به في بعض الأحيان، وهذه يعني أن التصرف لم يصر عرفا بعد، وحتى يصير عرفا يجب استقرار واستمرار العمل بمقتضاه فترة تلقي في ضمير الأشخاص أنه تصرف ملزم.
- مطابقة النظام العام وعدم مخالفة الآداب العامة: لا يرتقي التصرف إلى أن يكون عرفا معتبرا ولو توفرت الشروط السابقة إذا كان مضمون هذا التصرف مخالفا للنظام العام أو الآداب العامة؛ كاعتياد الناس على الأخذ بالثأر.
ب- الركن المعنوي: وهو أمر نفسي باطني، حقيقته شعور الأشخاص بأن بهذا التصرف المادي تصرف ملزم لهم، ويزداد هذا الشعور رسوخا كلما تطاول الزمن في التعامل بهذا العرف، ويرسخ إلى درجة أن الناس يتعجبون إذا سأل أحدهم عن إمكانية إعماله.
3. مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة
يقصد بمبادئ القانون الطبيعي مجموعة المبادئ والقيم المثالية التي تقوم عليها البشرية كمبادئ مستقرة وشاملة وهي ترتبط بالحقوق الطبيعية للإنسان لهذا فهي تمثل مجموعة القواعد العامة الثابتة التي يصل إليها العقل البشري بصرف النظر عن ازلمان والمكان ، فهي القواعد المثلى التي كان من المفروض أن يتضمنها التشريع .
أما قواعد العدالة فيقصد بها الأسس العامة التي تدفع القاضي إلى اختيار أفضل الحلول بالنسبة للناع المطروح ، لأن على القاضي أن يفصل في النزاع المعروض عليه وفي حالة عدم وجود مصادر منها ذكرنا سابقا بالاستناد إلى قواعد العدالة وإلا اعتبر مرتكبا لجريمة إنكار العدالة
ثانيا:المصادر التفسيرية
قصد بالمصادر التفسيرية المراجع التي يتم الرجوع إليها لتوضيح ما يكتنف القاعدة القانونية من غموض ، وتتمثل المصادر التفسيرية في الفقه والقضاء5[5]
آ. الفقه
يقصد بالفقه ما يصدر عن العلماء من آراء في المجالات القانونية ، فالفقه هو مجموع أراء العلماء والخبراء ذوي الاختصاص في المجال القانوني.
ب. القضاء
يقصد بالقضاء مجموعة الأحكام الصدارة عن المحاكم باختلاف درجاتها في الدعاوي التي تعرض عليها تطبيقا لنصوص القانون ،ففي إطار النظام القانوني اللاتيني الجرماني يعتبر القضاء مصدر التفسير وهو النظام الذي تتبعه الجزائر ، أما في إطار النظام القانوني الأنجلوسكسوني يعد القضاء مصدرا رسميا لقواعد القانون .
- الخاتمة
الخاتمة
الحاجة إلى القانون تنشأ بمجرد وجود أشخاص يعيشون في مجتمع ،وجاء القانون لينظم سلوك وعلاقات الأشخاص داخل المجتمع والتوفيق بين حريات ومصالح الأفراد وبين مصالح المجتمع.وهو مجموعة القواعد القانونية العامة والمجردة التي التي تنظم سلوك وعلاقات الأشخاص داخل المجتمع الملزمة أي المقترنة بجزاء مادي والتي تقوم السلطة العامة على بإجبار الأشخاص على احترامها ولو بالقوة عند الاقتضاء.ويقسم القانون تقسيمات مختلفة تبعا فمن خلال طبيعة العلاقة التي ينظمها يقسم إلى قانون عام وقانون خاص، كما يقسم باعتبار تكييف طبيعة الإلزام إلى قواعد آمرة وقواعد مكملة أو مفسرة؛ ويعد هذان التقسيمان من أهم التقسيمات .
والمصدر الذي تستمد منها القاعدة القانونية مادتها أو موضوعها يطلق عليه المصدر المادي،أما المصدر الذي يوفر لها قوتها الالزامية فيطلق عليه المصدر الرسمي،وقد بين المشرع الجزائري المصادر الرسمية للقانون الجزائري في المادة الأولى من القانون المدني تتمثل في التشريع بأنواعه ومبادئ الشريعة الإسلامية ومبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة وإلى جانب هذه المصادر الرسمية توجد مصادر تفسيرية وهي الفقه والقضاء.
- قائمة المراجع
قائمة المراجع
1- اسحاق ابراهيم منصور، نظرية القانون والحق وتطبيقاتهما في القوانين الجزائرية، الطبعة السابعة، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر، 2007.
2- عمار بوالضياف،المدخل للعلوم القانونية،النظرية العامة للقانون،وتطبيقاتها في التشريع الجزائري،جسور للنشر والتوزيع،2007.
3- عجة الجيلالي،مدخل للعلوم القانونية ،نظرية القانون،الجزء الأول برتي للنشر،2009.
4- جلال محمد ابراهيم المدخل لدراسة –نظرية القانون،دون طبعة،القاهرة ،دار النهضة العربية 1995.
5- محمد سعيد جعفور، مدخل للعلوم القانونية –الوجيز في نظرية القانون،الجزء 01،الجزائر،دار هومة ،2008
6- دحماني رابح،محاضرات في المدخل للعلوم القانونية ،النظرية العامة للقانون،وهران ،جامعة وهران 2،محمد بن أحمد،2019-2020.
7- عجة الجيلالي،مدخل للعلوم القانونية ،نظرية القانون،الجزء الأول برتي للنشر،2009.
- Topic 13
