قانون مكافحة الفساد

• السلوك الإجرامي

يتمثل السلوك الاجرامي لجريمة اختلاس الممتلكات في الاختلاس أو الإتلاف أو التبديد أو الاحتجاز بدون وجه حق . ^[5]

- الاختلاس: والمقصود منه هنا تحويل الجاني حيازة المال المتواجد تحت يده والمؤتمن عليه من حيازة ناقصة ومؤقتة إلى حيازة كاملة ونهائية بهدف التمليك.

- الإتلاف: أما عن الإتلاف فيتحقق بهلاك الشيء بإعدامه والقضاء عليه، بهدف إفقاد الشيء قيمته أو صلاحيته نهائيا للإضرار بصاحب الشيء، ولا يستوي هنا الإتلاف الجزئي للشيء.

- التبديد: يتحقق التبديد متى تم إخراج الأموال المؤتمن عليها من حيازته باستهلاكها أو التصرف فيها تصرف المالك، ويمكن أن يتحقق التبديد بالإسراف والتبذير (مثل إعطاء قروض دون ضمانات ...)، ومن الجائز أن يشكل التعسف في الاستعمال تبديدا.

- الاحتجاز بدون وجه حق: ويقصد به الاحتجاز العمدي وبدون وجه حق للأموال المؤتمنة لدى المؤمن عليها، حيث الهدف من تجريم الاحتجاز هو الحفاظ على الودائع، وللحفاظ على التي أعد المال لخدمتها.

- الاستعمال على نحو غير شرعي: تتحقق هذه الصورة بالتعسف في استعمال الممتلكات، ويستوي الاستخدام هنا للجاني أو لغيره شخصا كان أو كيانا، ولا تقتضي هذه الصورة الاستيلاء على المال بل يكفي استعماله بطريقة غير شرعية.

• محل الجريمة

ومحل الجريمة هنا يجب أن يكون موضوعه أموالا أو أوراقا أو غيرها وجدت في حيازة الموظف بسبب وظيفته .

- المقصود بالأموال

وهي التي حددها المشرع الجزائري في المادة 29 من قانون الوقاية من الفساد ومكافحته على النحو التالي:

_ الممتلكات: وهي التي جاء تعريفها في المادة الثانية من قانون الوقاية من الفساد ومكافحته في فقرتها (و)، والتي يلاحظ من التعريف توسع المشرع الجزائري كثيرا في تعريفه للممتلكات، حيث جاء فيها "الموجودات بكل أنواعها، سواء كانت مالية أو غير مادية، منقولة أو غير منقولة، ملموسة أو غير ملموسة، والمستندات أو السندات القانونية التي تثبت ملكية تلك الموجودات أو وجود الحقوق المتصلة بها."

_ الأموال: ويقصد بها النقود الورقية منها أو المعدنية، والفظ هنا جاء عاما أي لم يحدد طبيعة المال مال للدولة أو للخواص أو حتى وديعة.

_ الأوراق المالية: والمقصود منها القيم المنقولة كالسندات والأسهم والأوراق التجارية.

_ الأشياء الأخرى ذات قيمة: ويمكننا القول أن المشرع كان يقصد من إضافة هذه الصيغة التوسيع من نطاق محل الجريمة، ولم يجعلها على سبيل الحصر. ^[9]

- طبيعة الأموال المختلسة

والمقصود من طبيعة المال المختلس هو تحديد مصدره إن كان من المال العام أو من الأموال الخاصة، أما في هذا الشأن فيستوي أن يكون المال مملوكا للدولة أو لإحدى هيئاتها أو مؤسساتها العامة، أو خاصا مملوكا للأشخاص الطبيعيين أو المعنويين.

ومن خلال ما جاءت به المادة 29 من ق.و.ف.م نرى أن المشرع أراد أن يحمي المال بالمفهوم المطلق سواء كان مالا عاما أو مالا خاصا، وبالتالي فلا أهمية في تحديد صاحب المال المختلس عند تحديد أركان الجريمة.

• علاقة الجاني بمحل الجريمة

يشترط لقيام الجريمة وقيام ركنها المادي أن تكون هناك علاقة بين الجاني ومحل الجريمة، بهدف التمييز بينها وبين ما يتشابه معها من جرائم، ولتتحقق العلاقة لابد من :

أن يكون المال قد سلم للموظف ودخل في حيازته الناقصة، وبالتالي تحقق سيطرته الفعلية على المال.

أن يكون التسليم بحكم الوظيفة أو بسببها، فلا يستوي أن تسلم الأموال للجاني ووظيفة هذا الأخير لا تخوله السلطة على ذلك ولا على الحيازة الناقصة، والأصل كذلك أن يتم التسليم بمحض إرادة واختيار صاحب الممتلكات.

ندرس في هذا الشأن الركن المادي لكل من صورتي جريمة استغلال النفوذ والتي أبرزها المشرع من خلال المادة 32 بفقرتيها من قانون الوقاية من الفساد ومكافحته، والتي نستخلص منها الصورة الأولى وهي استغلال النفوذ والصورة الثانية وهي التحريض على استغلال النفوذ .

• الركن المادي لجريمة استغلال النفوذ

والمتمثل في طلب أو قبول الموظف العمومي أو أي شخص آخر لأي مزية غير مستحقة مقابل استغلال نفوذه لدى السلطات المعنية للحصول على منافع غير مستحقة من إدارة أو سلطة عمومية، بشكل مباشر أو غير مباشر للشخص نفسه أو لصالح شخص آخر، مع اشتراط نفوذ الشخص نفوذا فعليا وحقيقيا.

• الركن المادي لجريمة التحريض على استغلال النفوذ

والمقصود هنا الوعد أو العرض أو المنح لأية مزية غير مستحقة لموظف عمومي أو أي شخص آخر بصفة مباشرة أو غير مباشرة، بهدف استغلال نفوذه الفعلي أو المزعوم، بغرض الحصول على مزية غير مستحقة لصالح المحرض الأصلي أو لصالح أي شخص آخر.

عدا صفة الجاني في صورة الرشوة السلبية والمستفيد من المزية في صورة الرشوة الايجابية، لا تختلف أركان جريمة الرشوة في القطاع الخاص المنصوص عليها في المادة 40 عن رشوة الموظفين العموميين المنصوص عليها في المادة 25 من نفس القانون.

• الركن المادي لجريمة الرشوة السلبية

  كما ذكرنا أعلاه فلا اختلاف بين عناصر الركن المادي لجريمة الرشوة في الصورة الإيجابية بين القطاعين العام والخاص، إلا في صفة الجاني وهو ما سيتم بيانه فيم يلي:

  - صفة الجاني: بحسب ما جاءت به المادة 40 في فقرتها الثانية من قانون الوقاية من الفساد ومكافحته، أن يكون الجاني شخصا يدير كيانا عرف مصطلح كيان من خلال المادة الثانية الفقرة هـ من قانون الوقاية من الفساد ومكافحته على أنه "مجموعة من العناصر المالية أو غير المادية أو من الأشخاص الطبيعيين أو الاعتباريين المنظمين بغرض بلوغ هدف معين"، دون أن تحدد مجال نشاط هذا الكيان.تابعا للقطاع الخاص أو يعمل لديه بأية صفة كانت، دون تحديد لمجال نشاط الكيان المستخدم للجاني (اقتصادي، مالي، تجاري)، ما يسمح بارتكاب الجريمة من طرف كل من يدير أو يعمل في كيان ما مهما كان شكله القانوني وغرضه، ومهما كانت وظيفة الجاني فيه. ^[5]

• الركن المادي لجريمة الرشوة الإيجابية

  أما عن الركن المادي لجريمة الرشوة في صورتها الإيجابية فلا اشتراط في صفة الجاني، حيث لا تكون للراشي صفة معينة فالكل معني بالرشوة بمجرد عرها أو منحها أو الوعد بها، وانما يكمن الاختلاف بين الرشوة في القطاع الخاص ورشوة الموظفين العموميين في الصورة السلبية، وهو ما سيتم بيانه.

  - المستفيد من المزية غير المستحقة: من خلال المادة 40 في الفقرة 1 نرى أن المادة اشترطت أن يكون المستفيد من المزية الموعود بها أو الممنوحة أو المعروضة شخصا يدير كيانا، أو يعمل لديه بأية صفة كانت، عكس ما هو عليه في الرشوة في القطاع العام حيث يشترط أن يكون المستفيد موظف عمومي. ^[5]

تقوم جريمة اختلاس الأموال في القطاع الخاص على 3 عناصر نتعرف عليها فيما يلي:

• صفة الجاني

  من خلال استقراء المادة 41 من قانون الوقاية من الفساد ومكافحته نجد أن الجاني شخص يدير كيانا تابعا للقطاع الخاص ذو رأس مال خاص، أو يعمل فيه بأي صفة كانت.

  ونخص بالذكر الكيان الذي ينشط بهدف الربح، وكذلك لا ينطبق الأمر على الشخص الذي يرتكب سلوك الاختلاس بمفرده وهو لا ينتمي إلى أي كيان ولا علاقة له بأي كيان.

• الركن المادي

  يتمثل الركن المادي لجريمة اختلاس الممتلكات في القطاع الخاص في العناصر التالية ^[9]:

  - السلوك المجرم: يتمثل السلوك المجرم في جريمة اختلاس الأموال في القطاع الخاص في سلوك الاختلاس دون باقي الصور التي جرمها المشرع في الاختلاس في القطاع العام أي عندما يتعلق الأمر باختلاس ممتلكات عمومية، ويتحقق الاختلاس هنا بمجرد إتيان الجاني لكل سلوك يفيد تحول حيازته الناقصة للمال إلى حيازة كاملة.

  - محل الجريمة: بالنسبة لمحل الجريمة فتشترك جريمة الاختلاس في المحل في القطاعين العام والخاص، مع التشديد فقط على الطابع الخاص للأموال محل الجريمة في المادة 41.

  - علاقة الجاني بمحل الجريمة: يشترط لقيام الركن المادي في جريمة الاختلاس أن يكون المال المختلس قد سلم للجاني بحكم وظيفته والمهام الموكلة إليه، أي توفر صلة السببية بين حيازة المال ووظيفة الجاني.

  - مناسبة الاختلاس: تشترط المادة 41 من قانون الفساد ارتكاب الجريمة أثناء مزاولة نشاط اقتصادي أو مالي أو تجاري في القطاع الخاص، تابع لكيان رأس ماله خاص.

• صفة الجاني

  اشترطت المادة 35 من قانون الوقاية من الفساد أن تتوافر صفة الموظف العمومي في الجاني كغيرها من جرائم الفساد ، ولكن حصرت الأمر في الموظف الذي يدير أو يشرف بصفة كلية أو جزئية على العقود أو المزايدات أو المناقصات أو المقاولات أو الموظف الذي يكون مكلفا بإصدار إذن بالدفع في عملية أو يكون مكلفا بتصفية أمر ما.

• الركن المادي

  يتحقق الركن المادي في جريمة أخذ فوائد بصفة غير قانونية، بمجرد تلقي أو قبض الجاني وهو الموظف العمومي على فائدة وعمولات من العقود والمزايدات والمناقصات والمقاولات والمؤسسات التي يكون فيها هذا الموظف طرفا بصفته مديرا أو مشرفا على العملية، أو يكون كما جاء في المادة 35 مكلفا بإصدار أذونات دفع في عملية ما أو تصفية أمر ما، بمعنى تمتع الجاني بسلطة عامة أو مكلف بخدمة تعطيه الحق في المداولة والإدارة أو التصفية أو حراسة العمية باسم السلطة العامة.

• صفة الجاني

  من خلال نص المادة 26 الفقرة الثانية نجد أن الجاني هنا يكون تاجرا أو صناعيا أو حرفيا، أو مقاولا من القطاع الخاص في التشريع القديم، ثم ألغيت لتصبح دون تحديد لصفته واكتفت أن يكون شخصا طبيعيا أو معنويا من القطاع الخاص دون الأشخاص المعنوية في القطاع العام، ويطلق عليهم تسمية الأعوان الاقتصاديين والمتعاملين المتعاقدين في حالة إبرام صفقة عمومية أو اتفاقية وفقا لأحكام قانون تنظيم الصفقات العمومية، أما الشخص الطبيعي هو كل شخص يبرم عقدا مع المؤسسات أو الهيئات العمومية، ويحوز صفة التاجر أو الحرفي، والشخص المعنوي فيتمثل عموما في شركات الخدمات والتجهيزات ...

• الركن المادي

  - النشاط الإجرامي: ويتمثل في استغلال سلطة أو تأثير أعوان الدولة والهيئات التابعة لها بمناسبة إبرام عقد أو صفقة مع الدولة أو إحدى الهيئات التابعة لها.

  - الغرض من استغلال نفوذ الأعوان العموميين: وهنا يجب أن يستغل التاجر سلطة الأعوان العموميين من أجل: الزيادة في الأسعار أو التعديل في نوعية المواد، التعديل في نوعية الخدمات، التعديل في آجال التسليم أو التموين، كون هذه الجريمة تنطبق دائما على البائع لا على المشتري.

• النشاط الإجرامي: يتمثل النشاط الإجرامي لجريمة الرشوة في الصفقات العمومية بقبض أو محاولة قبض الموظف لنفسه أو لغيره بصفة مباشرة أو غير مباشرة، أجرة أو منفعة بمناسبة تحضير أو إجراء مفارقات قصد إبرام أو تنفيذ صفقة أو عقد الملحق.

• - الغرض من النشاط الإجرامي: وهو الأمر الذي من أجله قبض المرتشي المقابل أو المنفعة أو الأجر، وحصر المشرع بحسب المادة 27 الأعمال التي تمكن الجاني من المتاجرة بها بغرض الرشوة والتي لها صلة مباشرة بالصفقات العمومية وتنفيذها في ثلاث عمليات هي:

  - تحضير أو إجراء مفاوضات قصد إبرام أو تنفيذ صفقته، أو عقد، أو ملحق.

• النشاط الإجرامي: يتحقق النشاط الإجرامي بمجرد قيام الموظف بإبرام أو تأشير عقد أو اتفاقية أو صفقة أو ملحق مخالفا بذلك الأحكام التشريعية والتنظيمية المتعلقة أساسا بحرية الترشح والمساواة بين المترشحين وشفافية الإجراءات

• الغرض من النشاط الإجرامي: يشترط المشرع أن يكون الهدف من مخالفة النصوص هو المحاباة وتفضيل أحد المتنافسين على غيره، وتمييزه تمييزا غير سائغ قانونا، مع ضرورة أن تكون الامتيازات الممنوحة أثناء ابرام أو تأشيرة صفقة أو عقد أو اتفاقية أو ملحق غير مبررة وغير مستحقة. ^[17]